Markttoezichthouders hebben missiewerk te doen

“ACM opereert buiten wet, kopte het Financieele Dagblad op woensdag 16 oktober. Mededingingsadvocaten zijn bang dat de Autoriteit Consument & Markt ook optreedt tegen gedrag dat niet verboden is. De kritiek toont dat markttoezichthouders nog missiewerk te doen hebben, om draagvlak te verwerven voor hun aanpak.

Het markttoezicht heeft in de afgelopen jaren een stevige “missiegedreven” doctrine ontwikkeld. Het besef is gegroeid dat de maatschappij niet alleen wil dat overtredingen worden bestraft, maar vooral dat problemen worden opgelost – of beter nog: voorkomen. Toezichthouders kunnen zich niet zomaar verschuilen achter het ontbreken van wettelijke bevoegdheden. Zij besteden niet alleen aandacht aan illegaal maar ook aan (ander) schadelijk gedrag. En zij maken niet alleen gebruik van wettelijke instrumenten maar gaan ook in gesprek met ondernemingen.

Het Markttoezichthoudersberaad schrijft in de “Criteria voor goed toezicht” dat toezicht

“meer omvat dan slechts de strikte toepassing van bevoegdheden bij het uitvoeren en handhaven van bepaalde wetten en regels”.

Om er in een voetnoot aan toe te voegen:

“Dit laat uiteraard onverlet dat missiegedreven toezicht wordt uitgevoerd binnen de geldende wettelijke bepalingen.”

De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid pleitte onlangs voor “reflectief” toezicht:

“Een reflectieve toezichthouder signaleert en agendeert dus ook legaal, maar scha- delijk gedrag. Bovendien kan hij de aandacht vestigen op voorbeelden en good practices en zo een positief stimulerende rol vervullen.”

Kritiek

De missiegedreven doctrine heeft school gemaakt in het markttoezicht, maar is daarbuiten nog niet algemeen aanvaard. Er is kritiek aan het adres van niet alleen de ACM maar ook de AFM. Gaan de toezichthouders niet hun boekje te buiten? Zeker voor een juridische one trick pony is de situatie helder: wat niet in de wet staat, bestaat niet, of mag niet bestaan.

Er is discussie over de  legitimiteit van bijdragen aan het publieke debat, maar ook van ander optreden “buiten de wet”. Hoewel deze kritiek niet altijd begrip verraadt voor de maatschappelijke rationaliteit van toezicht, kunnen markttoezichthouders het zich niet veroorloven om hun schouders op te halen. In elk geval is het niet handig de suggestie te wekken dat de wet er niet zoveel toe doet.

Het gaat niet alleen om woorden; de zorgen in de advocatuur en in het bedrijfsleven zijn niet geheel onbegrijpelijk. Advocaat Jolling de Pree gaat in het FD in op het voorbeeld van informele kennismakingsgesprekken, waarin ook de dreiging van vervolgonderzoeken aan de orde kan komen:

“Bestuurders zitten tegenover een autoriteit die hoge boetes op kan leggen. Ook aan bestuurders zelf. Bedrijven zijn dan al snel geneigd om hun gedrag aan te passen als ze zo een langdurig onderzoek kunnen voorkomen. Maar dan is helemaal niet duidelijk of er echt sprake is van een probleem.”

Volgens de krant benadrukt ACM-voorzitter Fonteijn dat zo’n gesprek niet in een intimiderende setting plaatsvindt.

“En een bestuurder kan altijd thuisblijven.”

Empathie

Markttoezichthouders doen er verstandig aan enige empathie te tonen voor de zorgen van advocaten, bedrijven en burgers. Het is duidelijk dat tenminste een toelichting op de gekozen aanpak noodzakelijk is. En we moeten zelfs voor mogelijk houden dat de praktijk hier en daar aanpassing behoeft.

Een toezichthouder heeft meer legitieme mogelijkheden dan een legalist in de wet kan vinden. Toch zijn er ook grenzen aan de inzet van instrumenten.  Ronald Gerritse, de onlangs overleden AFM-voorzitter,  waarschuwde in een speech voor detournement de pouvoir:

“Een toezichthouder kan verder gaan dan handhaving van de wet alleen, als schadelijk gedrag daar aanleiding toe geeft en onder de voorwaarde dat hij zijn gezag of zijn bevoegdheden niet misbruikt. En hij kan terug naar de wetgever als de wet te weinig mogelijkheden biedt om schadelijk gedrag daadwerkelijk te beperken.”

Markttoezichthouders kunnen de legitimiteit van hun optreden versterken door hierover het gesprek aan te gaan. Over de algemene doctrine die zij hebben gekozen, maar ook over casuïstiek waarin zij deze aanpak toepassen. Als een markttoezichthouder een probleem wil aanpakken zonder (al) een overtreding te vermoeden, is een extra investering nodig om draagvlak voor het optreden te verwerven. Ook kunnen autoriteiten duidelijk(er) maken wat de (rechts)positie is van bedrijven en burgers, bijvoorbeeld in “informele” gesprekken.

Markttoezichthouders hebben veel geïnvesteerd in het ontwikkelen van een aanpak, meer dan in het verwerven van draagvlak voor deze werkwijze. De kritiek van advocaten, hoe gemakzuchtig soms ook, is een signaal dat er ruimte is voor verbetering. Het markttoezicht heeft nog missiewerk te doen.

Paul van Dijk

Paul van Dijk is adviseur op het gebied van regulering, toezicht en communicatie. Hij was eerder werkzaam bij NMa en AFM.

ToezichtTafel

Deze blog is gepubliceerd op de ToezichtTafel, platform voor discussie over toezicht.

Advertentie

Markttoezicht als melkkoe

De voorzitter van de raad van bestuur van de NMa, Chris Fonteijn, heeft iets te bespreken met de nieuwe minister van Economische Zaken en de Tweede Kamer. Is het de bedoeling dat hij onafhankelijk toezicht gaat houden? Of is zijn missie alleen geslaagd als hij per jaar € 125 mln structureel in de schatkist laat vloeien door boetes op te leggen?

De boetes marktwerking worden verhoogd omdat de NMa meer kartelboetes gaat opleggen, staat in het regeerakkoord van VVD en PvdA. De ontvangsten worden geraamd op € 75 mln, in 2014 oplopend naar € 125 mln structureel. Minister Kamp mag dit beleid gaan verdedigen.

Markttoezicht als melkkoe, het is niet geheel nieuw. In het regeerakkoord van 2007, van het kabinet-Balkenende 4, werden hiermee al gaten in de begroting gedicht. Toen stond er dat het boetebeleid (van onder andere NMa en Opta) ‘naar high trust’ moest. Structureel moest dit vanaf 2011 € 100 mln opleveren.

De boetes van de NMa fluctueren nogal maar komen gemiddeld lang niet uit op het totaalbedrag dat het kabinet voor ogen lijkt te hebben.

In 2009 werd € 4,5 mln opgelegd, in 2010 € 137,1 mln en in 2011 € 39,7 mln. Dit jaar staat de teller tot nu toe op een kleine € 42 mln aan boetes, opgelegd aan kwekers van paprika’s en zilveruien en een aantal industriële wasserijen.

Daarbij kan nog opgemerkt worden dat de ondernemingen die een boete opgelegd krijgen normaliter in bezwaar en beroep gaan, en dat dit kan leiden tot aanzienlijk lagere bedragen.

De taakstelling kan bedoeld zijn om verwachte inkomsten in te boeken, maar kan gemakkelijk verward worden met een opdracht aan de toezichthouder. In elk geval zijn er vragen te stellen.

Hoe onafhankelijk is de toezichthouder nog als de politiek de toezichthouder tot taak stelt een structureel hoger bedrag aan boetes binnen te halen dan nu het geval is?

Wat is eigenlijk de bedoeling: hogere boetes of meer boetes? En wat als er, mede door effectief toezicht, niet genoeg kartels meer zijn, of als de NMa vooral kleinere kartels vindt, die niet optellen tot de verlangde opbrengst voor de schatkist? Gelden sancties voor procedurele inbreuken voor het kabinet ook als kartelboetes ook al hoeft de NMa daar geen kartels voor te vinden en te bestraffen?

Ondertussen doet voorzitter Fonteijn zijn best om uit te leggen dat het hem niet om boetes te doen is. ‘We onderzoeken dus niet primair wat de mogelijke mededingingsovertreding is, maar wat de aard van het marktprobleem is’, zei hij onlangs in een speech. Een boete is in die benadering slechts één van de instrumenten in de gereedschapskist. De toezichthouder wil niet zozeer gericht zijn op output als wel op outcome. Zo rekende de NMa eerder dit jaar uit dat zij € 36 per huishouden had verdiend.

Het regeerakkoord lijkt toch iets anders van Fonteijn te willen; niet marktproblemen oplossen maar kartels financieel bestraffen. Los van de vraag of de oplossingsgerichte aanpak van Fon­teijn een goed idee is, laat dit devies de spanning zien tussen de taakstelling van het nieuwe kabinet en de vrijheid van de toezichthouder om zijn taak in te vullen, op een manier die hij het meest effectief acht voor de uitvoering van zijn opdracht.

Fonteijn deed zijn uitspraken als beoogd voorzitter van de Autoriteit Consument en Markt, die per 1 januari moet ontstaan door de fusie van de NMa met Opta en de Consumentenautoriteit. Tenminste, als de Eerste Kamer daarmee instemt.

Deze ACM staat dus al voor een uitdaging voordat zij aan haar werkzaamheden is begonnen. Wordt de nieuwe toezichthouder als een politieagent die uit arren moede boetes gaat opleggen omdat het quotum van Kamp gehaald moet worden? Of wordt de ACM de wijze agent, die een zinvolle en effectieve bijdrage levert aan de handhaving van normen die belangrijk zijn voor concurrentie, bedrijven en consumenten?

De ACM doet er goed aan de taakstelling uit het regeerakkoord niet te zien als een opdracht. De beoogde opdrachtgever doet er goed aan zijn beleid nog eens tegen het licht te houden.

Beter een brug slaan tussen beleid en toezicht dan een bres slaan in de onafhankelijkheid van het markttoezicht.

Paul van Dijk
Matthijs Visser

Paul van Dijk en Matthijs Visser zijn werkzaam bij AFM respectievelijk RBB Economics. Zij schrijven dit artikel op persoonlijke titel.

(Dit artikel verscheen in het Financieele Dagblad van 5 november 2012. Zie hier.)

Management van verwachtingen? Verwachtingen van management!

In kringen van toezicht wint “management van verwachtingen” aan populariteit. Dat klinkt goed, maar het kan beter.

De redenering begint veelal bij de verzuchting dat mensen geen reëel beeld hebben van de rol van toezichthouders, van wat zij wel en niet kunnen. Daarbij luidt de stelling vaak dat mensen nauwelijks – en steeds minder – bereid zijn om zelf risico’s te lopen. Dat zij zelf geen verantwoordelijkheid wensen te nemen. En dat zij, als er iets mis gaat, wijzen naar anderen. Erger nog, dat dan de toezichthouder het heeft gedaan!

Dit kan natuurlijk zo niet doorgaan. Gelukkig hebben we “management van verwachtingen”.  Een toezichthouder die verwachtingen weet te managen, kan later niet het verwijt krijgen dat ze niet zijn waargemaakt! Een ware vondst voor overheden die hun burgers willen vertellen dat ze niet teveel moeten verwachten.

Maar er zijn meer V’s dan de V van Verwachting. Er is ook een Verantwoordelijkheid te nemen. En er is Verantwoording af te leggen.

Ten onrechte ligt de nadruk steevast op het beperken of veranderen van externe verwachtingen. Terwijl het niet zozeer gaat om zenden, maar veel meer om ontvangen. Management van verwachtingen veronderstelt kennis van verwachtingen, dus actief luisteren naar de buitenwereld.

Die buitenwereld moet beslissingen van de binnenwereld kunnen  beïnvloeden. Andere verwachtingen kunnen gerechtvaardigde verwachtingen zijn.  Die dienen dan ook te leiden tot ander toezicht. Anders blijft het bij een communicatiefoefje.

Echt management van verwachtingen is dus ook management van toezicht. Toezichthouders horen geen verkeerde verwachtingen te wekken. Maar belangrijker nog is dat zij terechte verwachtingen waarmaken.

Paul van Dijk